La future directive sur les cadres de restructuration préventifs (ci-après « Directive ») offre une grande marge de manœuvre aux États Membres lors de la transposition. Une fois la Directive adoptée, les États Membres disposeront d’un délai de trois ans pour la transposer.
Le but de la Directive est de créer une base commune à tous les États Membres en matière de restructurations préventives, dans la perspective de l’intégration des marchés de capitaux. Ce but sera atteint au moyen (i) des conditions équivalentes de financement à moindre coût des entreprises européennes, et notamment des PME, ainsi qu’au moyen de (ii) la diminution du nombre de prêts non performants des banques européennes.
L’évènement déclencheur de la procédure prévue par la Directive est la « probabilité d’insolvabilité » du débiteur, due à des difficultés financières, ou non, selon ce que prévoit le droit national. La notion de « probabilité d’insolvabilité » n’est pas définie par la Directive, ce qui laisse une grande marge d’interprétation pour déterminer le moment de l’ouverture de la procédure, qui pourra être soumise à un test de viabilité, ce qui signifie la suspension des poursuites générales par les créanciers.
L’enjeu concurrentiel de cette Directive explique l’empressement pour effectuer la transposition et de s’imposer comme modèle de référence dans l’Union Européenne. En France, le projet de loi PACTE, adopté en première lecture à l’Assemblée nationale le 9 octobre 2018, prévoit déjà une habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance dans ce sens aussi tôt que possible.
Alors que l’esprit de la Directive reste attaché au principe d’une procédure unique, la flexibilité laissée aux États Membres permet d’envisager des procédures en deux temps plus efficaces. Le système français repose sur la logique d’une procédure en deux temps, combinant une procédure de conciliation et une procédure de sauvegarde (financière) accélérée. Dans ce cadre, rien n’empêche que, dans le système français, la procédure soit considérée ouverte dès la phase conciliation.
En effet, l’objectif de pérennisation des débiteurs viables est mieux garanti dans le cadre d’une négociation avec leurs principaux créanciers très tôt lorsque des difficultés sont prévisibles. En revanche, la suspension automatique des poursuites des créanciers est limitée aux cas où un projet de plan a déjà reçu l’accord de principe d’une grande partie des créanciers et peut être limitée à certaines classes de créanciers.
La Directive laisse aux Etats Membres la fixation du seuil de majorité requise par classe de créancier lors de la votation du plan. Elle détermine aussi que les meilleurs intérêts de tous les créanciers soient suffisamment protégés, au moyen d’une analyse contrefactuel effectué par le juge. En outre, la Directive prévoit le mécanisme de cross-class cram-down, selon lequel l’accord unanime de tous les comités de créanciers n’est pas nécessaire pour prendre les décisions, ce qui aura pour avantage d’écarter les classes de créanciers réfractaires. En plus, la neutralisation des actionnaires réfractaires récemment permise en droit français sera renforcée pour éviter tout blocage à la restructuration.
En outre, la Directive vise à encourager des financements nouveaux et transitoires nécessaires pour le succès du plan de restructuration et pour préserver ou accroître la valeur de l’entreprise du débiteur pendant la période de suspension des poursuites individuelles. Ces accords de financement seront mis à l’abri de toute action en nullité ou inopposabilité, et la responsabilité des créanciers ne pourra pas être engagée en cas de procédure d’insolvabilité subséquente
Finalement, alors que la liberté laissée aux Etats Membres par la Directive, peut encourager une compétition législative entre les Etats Membres, il convient de surligner qu’elle devra être articulée avec les dispositions du règlement 2018/848 relatif aux procédures d’insolvabilité. 6 Présentée par la Commission Européenne le 22 novembre 2016 et analysée par le Conseil d’Europe (document 12334/18) doit encore être discuté au parlement.
