La directive (UE) 2018/822 (ci-après, la « Directive »), instaure une obligation de déclaration des schémas d’optimisation fiscale.
Bien que l’obligation de communication ne s’applique qu’à partir du 1er juillet 2020, la Directive prévoit que tout échange d’information concerné par ses dispositions devra être déclaré avec effet rétroactif, à compter de sa date d’entrée en vigueur, selon ce qui est établi par la loi de transposition de chaque Etat Membre.
La Directive a comme objectif que les propres acteurs dénoncent des dispositifs de planification fiscale à caractère « potentiellement agressif ». La Directive est applicable à tous ceux qui interviennent dans le conseil ou la mise en œuvre des structures ou dispositifs transfrontaliers. Ce faisant, les Etats Membres doivent mettre en place des mesures pour assurer la transmission des informations par les intermédiaires et conseils, sans que cela ne caractérise une violation du secret professionnel.
Pour être qualifié en tant que dispositif « transfrontalier », il suffit qu’un, ou plusieurs, participants au dispositif ait son domicile fiscal, ou exerce son activité, dans une juridiction différente.
Toutefois, pour élargir son champ d’application, la Directive ne donne pas de définition exacte de ce qui doit être considéré comme un « dispositif ». Pour déterminer si une structure est concernée par la Directive il faut consulter la liste de marqueurs de l’annexe IV et vérifier si son but principal, sans que ce soit « le seul », est de réaliser des économies d’impôts.
Ainsi, le « dispositif » concerné par la Directive peut se référer à des constructions ayant pour but une double déduction sur une même dépense dans des juridictions différentes, aussi bien qu’à une construction utilisée pour contourner l’échange automatique d’informations bancaires.
L’obligation d’information posée par la Directive est très large et repose sur tous ceux qui sont habituellement impliqués dans la conception, la commercialisation, l’organisation ou la gestion de la mise en œuvre du dispositif transfrontalier. L’obligation existe, alors même qu’ils ont apporté leur conseil seulement en tant qu’expert, s’ils n’ont eu que connaissance du dispositif ou s’ils auraient pu le savoir. La Directive a voulu garantir l’application effective du devoir de divulgation.
Les intermédiaires ayant un secret professionnel légalement protégé, peuvent être libérés de l’obligation de déclaration. Dans ce cas, l’obligation de divulgation reposera sur tout autre intermédiaire impliqué dans le dispositif ou, à défaut, sur le contribuable lui-même.
Il incombe à chaque Etat Membre de déterminer les sanctions applicables aux violations de ces dispositions, tenant compte que de telles sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives.
